守住刑法的边界

　　姜涛

　　司法是适用刑法的具体实践活动，如果法律适用者对刑法的边界认识错误，则会带来冤假错案。面对司法实践中的“刑、民交叉”“刑、行交叉”等疑难案件的增加，对法律适用者的司法能力要求越来越高，这就需要确立谦抑、审慎与善意的司法理念，严守刑法的边界。

　　“谦抑、审慎、善意”作为司法理念是一种综合的存在，是一个密切相关的逻辑整体，对正确认定刑法的边界意义重大。以经济犯罪的刑法适用为例，“谦抑、审慎、善意”不仅要求司法机关理性看待市场经济中的不规范经营行为，正确处理经济犯罪与经济纠纷的边界，谨慎入罪，防止刑罚手段不当介入经济领域，而且需要关注企业财产保护和受损方的救济，尽量帮助受害人挽回经济损失。比如，对同一种行为同时违反刑法与行政法的禁止性规定，对其是否动用刑罚手段，是司法实践中个案之罪与非罪争议的焦点。犯罪是一种侵害法益的行为，而不是一种违反程序的行为，如果将未经检验检疫的走私牛肉简单等同于“检验不合格的肉类”，进而以销售不符合安全标准的食品罪予以追诉，就可能忽视了刑法与行政法的差异，行政法强调程序法定，违反程序的行政行为，即使具有实质合理性，也可以被法院以违法为由予以撤销。而刑法是犯罪法，更加注重行为的法益侵害性，凡是不具有法益侵害或侵害危险的行为，不属于犯罪。

　　司法必须强调谦抑。众所周知，刑法的谦抑性是德日刑法理论发展的产物，德国学者耶林有关“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”的法律格言，近期学者有关基本法上比例原则的推崇与运用，都主张刑法是法益保护的最后手段，应当把刑法当作保护重要法益的手段。刑法的谦抑性理论有助于解答刑法的边界，提供刑、民交叉和刑、行交叉等疑难案件的解答方案。法秩序具有一致性，法律解释不能自相矛盾，司法强调刑法的谦抑性至为重要，比如，对于民法、行政法、经济法等其他法律允许的行为，不可以将其规定为犯罪，即使立法者将其规定为犯罪，法律适用者也不可以将其解释为犯罪；当某种行为其他法律没有将其纳入调整对象，刑法不得违背“无先而后”的逻辑，直接将其规定为犯罪，同样，即使立法者将其规定为犯罪，法律适用者也不可以将其解释为犯罪。

　　司法必须严肃审慎。审慎意味着司法裁判上的“小心求证”，意味着以深思熟虑的智慧处理案件，更意味着要重视司法裁判上的后果考察。后果考察是以社会学的方式对某种裁判结果及其产生的社会影响进行的客观评估，以论证司法裁判的合理性。从案件最终的处理结果来看，后果考察必须能够用“合理性”或“可接受性”的标准加以衡量。司法必须追求法律效果与社会效果的统一，最优化的司法效应并不是只追求法律效果，因为这样做的代价很高，而且社会效益可能会不断降低。司法裁判者在追求法律效果的基础上，仍需要对有限的资源加以配置，确保最大化地实现社会效果。重视司法的社会效果，这就需要重视后果考察：一方面，犯罪是由复杂原因导致的复杂现象，依旧寄希望于通过一味加重惩罚、司法严打的方法去控制经济领域中的违法乃至犯罪行为的滋生、蔓延，恐怕是不切实际的；另一方面，倘若法律适用者一味地去追求其认为有效的或客观的且具有高度价值的目的，而没有看到其裁判结果所引起的其他效果，这样是很危险的，也不符合审慎的司法理念。

　　司法应当保持善意。麦克莱指出，“善良的心是最好的法律”，法律适用者是法律的解释者，善良的法律适用者总会用心传递法律的高度，法律适用者又是法治的守护者，善良的法律适用者总会用心决定着法治的高度。没有善意，法律适用者会把无罪案件解释为有罪案件，会把良法解释为恶法；保持善意，法律适用者才会保持谦抑、审慎，才能真正守住避免冤假错案的司法底线。司法应当保持善意，不仅在于用司法善意消解“懵懂之恶”，更为关键的是借助司法善意，把人权保障落实到司法实践当中，从而把人权保障内化于心，外化于行。众所周知，现代刑事司法肩负着人权保障的重任，现代刑法理论也极为重视刑法的人权保障机能，人权保障也成为现代刑事司法文明的符号。然而，人权保障决不是刑事司法必然的属性，它需要法律适用者的善意的培育、浇灌、呵护，没有这种善意，人权保障不可能成为一种自觉行动，而只能成为一种口号或书本中的存在。相反，人权保障与司法善意同频共振，才能真正守住刑法的边界。

　　漠视刑法的边界，必定导致司法错案，司法错案不仅包括将不当入罪的行为解释为犯罪，而且包括将应当入罪的行为解释为无罪，两者都会严重破坏刑法权威，为刑事法治所不容。在新的时代背景下，疑难案件层出不穷，民众对司法正义的要求日渐攀升，这就对法律适用者的司法能力与司法理念提出了更高的要求，为此，法律适用者要找到合理适用的方式，让案件的解决更加符合“合理化”的要求。其中，保持司法谦抑、审慎与善意，就是严守刑法的边界和有效预防冤假错案的合理化方案，值得法律适用者们珍视。

　　（作者为南京师范大学法学院副院长、教授）