依据对应关系认定“获利型”侵犯公民个人信息罪

　　在信息化带给我们空前便利的同时，个人隐私也遭遇到前所未有的危机，个人信息安全成为全社会倍加关注的问题。为保护公民个人信息，依法打击侵犯公民个人信息的行为，《刑法修正案（七）》增设出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》进一步修改完善法条内容，将两罪整合为“侵犯公民个人信息罪”后，最高人民法院、最高人民检察院制定出台了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），明确定罪量刑标准，统一法律适用，对强化公民个人信息的保护发挥了更加积极的作用。《解释》以问题为导向，回应了司法实务困惑，特别是第6条针对实践中较为普遍的非法购买、收受公民个人信息从事保险、教育培训、房产销售、广告推销等活动的情形，从兼顾企业正常经营发展与保护公民个人信息的角度，专门规定了“为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息”的定罪量刑标准。但是，该条设置的入罪标准具有一定特殊性，在理解适用时要特别注意信息类型、合法经营范畴和客观行为的限定条件，同时对“合法经营并获利”情形的认定亦须把握好其与“利用非法购买、收受的公民个人信息”之间的对应关系。

　　如何正确理解《解释》第6条的适用条件。笔者认为，根据该条规定，为合法经营活动而非法购买、收受敏感信息以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）利用非法购买、收受的公民个人信息获利5万元以上的（下称“获利型”标准）；（2）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的（下称“处罚型”标准）；（3）其他情节严重的情形。据此，该条内容在一定程度上抬高了入罪门槛，适用时宜从严掌握。

　　一是从严认定信息类型。根据《解释》第6条规定，为合法经营活动而非法购买、收受的公民个人信息，必须是《解释》第5条第1款第3项、第4项之外的信息。换言之，如果非法购买、收受的是行踪轨迹信息、征信信息、财产信息、住宿信息、交易信息等特别敏感信息或者相对敏感信息，则应排除适用《解释》第6条，这体现了《解释》在贯彻宽严相济刑事政策的同时，对涉及公民人身及财产安全等重要信息的特殊保护。笔者认为，正确认定信息类型是适用本条的重要前提，认定时应从严掌握。如某条信息既包含了姓名、住址等一般内容，又包含财产、健康生理等敏感内容，则该条信息就不能适用《解释》第6条，而应计入适用《解释》第5条的认定条数。同样，对查获的批量信息，只要其中含有敏感信息，则对该批量信息不能适用《解释》第6条。

　　二是准确把握合法经营范畴。合法经营是指经营资质、经营范围等符合法律、行政法规规定。如专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的，应当经许可；经营证券、期货、保险业务或者从事资金支付结算业务的，应当经国家有关主管部门批准等。实践中，对是否用于合法经营活动应从整体把握认定，既要正确认识合法经营过程中如偷税、虚假广告等违法行为与合法经营活动的关系，也要注意不能以非法购买、收受公民个人信息这一行为本身的违法性来否定合法经营的性质。

　　三是从严限定客观行为。《解释》第6条第2款规定：“实施前款规定的行为，将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的，定罪量刑标准适用本解释第五条的规定。”据此，非法购买、收受的公民个人信息只能用于合法经营活动，如果还被非法出售、提供给他人的，则应排除适用本条规定。

　　就“获利型”标准的适用困惑及应对建议，笔者认为，《解释》第6条设置了“合法经营”型的三个入罪标准，其中最常用的是“获利型”标准，即“利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上”。据此，在适用这一标准时，必须把握好“非法购买、收受的公民个人信息”与“合法经营并获利”的对应关系，即非法购买、收受的公民个人信息系被用于合法经营活动，且该合法经营活动的获利达到5万元。

　　坚持这一对应关系是适用“获利型”标准的应有之义，但在司法实践中却缺乏可操作性，由于司法机关有时无法收集到证明合法经营获利5万元系利用了非法购买、收受的公民个人信息的证据，致使“获利型”标准的适用陷入困境。通常情况下，非法购买、收受的信息数量是非常庞大的，而从海量的信息中甄别出那些系被利用且已获利的信息几乎是不可能的，除非行为人自己制作信息来源、用途、获利清楚对应的账目再将之提供给司法机关以证明自己的犯罪事实。同时，对于那些非法购买、收受的公民个人信息，在尚未用于合法经营活动或者虽已用于合法经营活动但尚未获利的情形下，亦无法适用这一标准。司法机关更不可能等行为人利用信息获利5万元以后再追究其刑事责任。“获利型”标准的设置，可能促使更多合法经营的单位出于增加获利的目的，非法购买、收受公民个人信息，这既不利于从源头打击非法出售、提供公民个人信息的犯罪，也会因该标准难以适用而导致单位非法购买、收受公民个人信息的行为愈演愈烈。

　　有鉴于此，为了使《解释》第6条不被虚置，笔者认为，当前应加大适用兜底条款的力度。以《解释》第5条设置的定罪量刑标准为参考，按照“情节严重”的同质性要求，明确其他情节严重的具体情形。如非法购买、收受的信息数量达到5000条以上的；造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；造成被害人死亡、重伤等严重后果的，等等。要探索按比例认定原则。鉴于非法购买、收受的公民个人信息与合法经营获利之间的对应关系很难被逐一证明，故可尝试以比例方式予以整体认定。即以某一时期非法购买、收受的公民个人信息在所有信息中所占的比例，计算同一时期利用购买、收受的信息获利的数额。

　　(作者单位：上海市人民检察院第一分院)