严守刑事立法犯罪化边界

　　近些年来，我国刑事立法呈现出典型的犯罪化立法趋势，自1979年刑法到1997年刑法，在这18年时间内，我国刑法中的罪名由原来的129个增加到414个。自1997年刑法颁布之后，截止到刑法修正案（九）（2015年），又是18年的时间，颁布了9部刑法修正案，罪名数量增加到468个。我国刑事立法上罪名数量剧增，当然是对社会发展过程中不断出现新的法益侵害行为的立法回应，但是，与此同时，我们也应注意严守刑事立法的犯罪化边界。

　　刑法意义上的犯罪化与非犯罪化是一项理性的事业。人类社会发展至今，理论界已经发展出一套文明的、理性的刑法理论，比如犯罪化与非犯罪化的现实根据与逻辑规则等：一方面，犯罪化与非犯罪化必须要有立法事实根据，它要求刑法保护的法益必须具有重要性、真实性，不可以基于情绪化而搞激情立法与案例立法；另一方面，犯罪化与非犯罪化必须具有法益保护的必要性，即符合比例原则的要求，需要正确处理刑法与其他法律之间的关系，确保刑法的补充性、经济性。对于一些因为社会管理低下导致的社会乱象，不加区分地将其纳入刑法的调控范围并不符合刑法理性，这不仅不具有法益保护的必要性和真实性，而且也不具有法益保护的重要性，应当引起立法者警惕。

　　刑事立法上的犯罪化应当具有法益保护的必要性。刑事立法应当遵守比例原则。刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑罚手段调整。不难看出，比例原则从国家权力与公民权利的辩证关系出发，主张国家权力的行使应以对公民权利侵害最小的方式为之，当行政法、经济法对某种行为的干预也可以取得相同或更好效果时，刑法就没有必要介入。立足于比例原则，刑法制定正确处理其与行政法等法律之间的关系，坚持法律体系调整对象的内在规律，不可以把本应由其他法律调整的对象直接规定为犯罪。作为价值追求，比例原则要求严格收缩刑法干预范围，能不作犯罪处理的违法行为应尽量不作犯罪处理，以体现刑法的人性关怀。比如，对于号贩子贩号的行为，运用行政法律手段完全可以解决，即卫生执法部门可以通过罚款等手段预防医院工作人员与号贩子之间的勾结，同时，只要医院加强内部管理，这种内外勾结型的贩号行为就没有市场。并且从刑法与其他法律体系之间关系的内在规律上分析，刑法所保护的法益往往具有补充性，即在其他法律保护且被证明所构筑的防线崩溃之时，刑法才将其规定为犯罪。卫生法等与医疗卫生管理相关的行政法律均没有对贩号行为进行规制，自然也不存在行政法律所构筑的防线崩溃，而需要刑法予以规制的前提条件。

　　刑事立法上的犯罪化应当具有法益保护的重要性。刑法作为法益保护的最后手段，要求法益保护的特别重要性和基础性，必须警惕宽松的刑事不法下限。在适当性原则方面，刑罚的手段必须有助于保护法益目的之实现；在必要性原则方面，刑罚不可能是侵害最小的手段，只能判断它是否为最后的不得已手段。如果对于一个侵害法益的现象，已经尝试过行政管制的手段，仍然无法减少或防止该法益受侵害，则意味着具有法益保护的重要性，会转而采取刑法手段。

　　综上所述，在强调国家治理现代化的当下，立法者必须慎重思考犯罪化的边界是什么，重视刑事立法实证，并自觉遵循刑法与其他法律之间的内在规律，前者要求刑法只可以把具有法益保护的重要性、真实性的行为纳入犯罪，后者则要求刑法正确处理其与行政法等法律之间的关系，保持刑法自身的保守性、补充性与经济性，把具有法益保护的必要性的行为纳入犯罪圈，以免造成刑法的不当扩展。

　　（作者为南京师范大学法治现代化研究院法治战略研究所副所长、教授）